关于担保（含保证、债务加入）和非典型担保专栏之问题三：在涉及保证的案件中，若主债权债务尚未成立，保证人即与债权人订立保证合同，约定对债务人的债务向债权人承担担保责任，此时保证合同是否成立、保证人是否承
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- 2025-03-19 21:05:29
【关于担保（含保证、债务加入）和非典型担保专栏之问题三：在涉及保证的案件中，若主债权债务尚未成立，保证人即与债权人订立保证合同，约定对债务人的债务向债权人承担担保责任，此时保证合同是否成立、保证人是否承担担保责任？】（即保证在前、主债权债务合同在后，保证是否成立、是否有效）
模拟案情一【保证在前，民间借贷在后】：2022年1月1日，乙因资金周转需要向甲借款100万元，甲要求乙为该笔借款提供担保，遂乙找到丙为该笔借款提供连带责任保证。2022年1月10日，丙向甲出具《承诺书》明确为该笔100万元借款提供连带责任保证，没有约定保证期限。2022年1月20日，甲与乙签订《借款协议》，约定乙向甲借款100万元并于三个月后一次性还本付息。现乙未履行偿还义务，甲起诉乙、丙时要求丙承担保证责任是否可以成立？【不考虑保证期间经过、诉讼时效等问题】
模拟案情二【保证在前，买卖合同在后】：2022年1月1日，乙公司拟向甲公司购买某机械设备，甲公司考虑交易风险要求乙公司为该笔交易提供担保，遂乙公司找到丙公司为该笔交易提供连带责任保证。2022年1月10日，丙公司向甲甲公司出具《承诺书》明确为甲、乙双方之间就某台机械设备的交易提供连带责任保证，并提供股东会决议同意丙公司对外担保。2022年1月20日，甲公司与乙公司签订《机械设备买卖合同》，约定乙公司向甲公司购买某台机械设备，设备购买价款为100万元，设备运输前支付50%、交付后支付完毕剩余全部货款。现乙公司未履行剩余货款的给付义务，甲公司起诉乙公司、丙公司时要求丙承担保证责任是否可以成立？【不考虑保证期间经过、诉讼时效等问题】
答：目前针对保证合同在前、主债权债务合同在后的情形，保证人是否承担保证责任，有两种观点：第一种观点认为保证合同系主债权债务合同的从合同，保证合同先于主债权债务合同订立，则表明在保证合同成立时主合同并不存在，此时保证合同不具有具体性、确定性和特定性，故认为保证人对此可以不用承担保证责任。第二种观点认为我国法律并没有规定保证合同必须与主债权债务合同同时订立或者后于主债权债务合同订立，保证合同与主债权债务合同之间的主从关系不应理解为先后关系，且保证合同在前、主债权债务合同在后并不代表没有主债权债务合同的存在，故只要能够判定在前的保证合同与在后的主债权债务合同在主从关系的对应上能够形成高度的确定性、唯一性和关联性，则保证人应当对在后的主债权债务合同承担保证责任。
我支持第二种观点，理由在于：根据《民法典》第六百八十五条：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”的规定，保证合同的成立与主债权债务合同的成立在时间上并没有特定的先后顺序，即使存在“保证合同在前，主债权债务合同在后”的情形，也不是否定保证合同真实性或者合法性以及保证合同不成立的理由。
根据《民法典》第六百八十二条：“保证合同是主债权债务合同的从合同。”的规定，保证合同作为从合同，必须依赖于主合同而存在，必须与主合同成立一一对应关系。此时可能会让人困惑，如果保证合同先于主债权债务合同成立，那么在保证合同成立时主合同都不存在，那么保证合同是不是无效或者不成立的？从担保的从属性角度来看，似乎很容易找到答案，担保合同作为主债权债务合同的从合同，其本身并不能独立存在，而必须以主债权债务合同的存在为前提和依据，并随着主合同产生、变更和消灭。因此，主债权债务合同都未成立，担保关系也就无从谈起，更无须继续讨论担保合同的效力。
我个人对于基于担保从属性而一概否定在前担保的成立和效力之观点持否定态度，尽管担保合同是从属于主合同的从合同，但担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保【例如买卖合同中的担保条款，引入丙方为乙方向甲方承担的付款义务承担担保责任，此时买卖合同虽然成立但债务并未实际产生】，法律并没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在，亦没有要求保证合必须在主合同成立后签订。对于主、从合同的签约顺序，法律并没有明确的规定。
由于“保证合同在前，主债权债务合同在后”可能会导致保证合同与主债权债务合同脱节，这也会造成和常规类型的担保在感觉上不一致的情况。因此保证合同与主债权债务合同是否能够形成高度的关联性和对应性，这是判断在前的保证合同是否系在后的主债权债务合同的从合同、在前保证人是否为在后债务承担保证责任的关键点。依据《民法典》第六百八十四条：“保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。”的规定，可以从保证合同所载明的担保债权数额是否确定、债权人债务人是否特定、债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件判断在前成立的保证合同是否为在后成立的主债权债务合同的关联合同，在后成立的债权债务合同是否有损保证人利益或者加重其保证责任。
个人观点：保证合同成立在前，主债权债务合同成立在后，并不代表没有主债权债务合同的存在或者主债权债务合同根本不成立。我国目前现行法律并未明确规定保证合同和主债权债务合同在成立上必须遵循主合同在前、保证合同在后的顺序，也没有因为保证合同在主合同之前就否定保证合同的成立或者效力，在借款前（或者主债务发生前）要求债务人提供担保亦符合当今的现状，属于民事行为和商业交易过程中的正常现象。
但由于保证合同成立在前，可能会使保证合同和主合同没有形成高度衔接，导致后续债权人和保证人在保证成立时债权数额是否固定、债权人债务人是否特定、债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证期间的起算等保证的重要方面发生争议，亦或者在后成立的主合同可能恶意加重保证人的保证责任，与保证人在保证合同成立时关于保证范围的意思相悖，在债权人要求保证人承担保证责任时保证人提出抗辩【保证合同成立时主合同不存在，保证合同不成立；保证合同并不是该份主合同的从合同，并非为该份主合同提供担保；主合同恶意加重保证人的保证责任，要求对全部或者部分保证责任进行免除】。因此，虽然我个人不支持单以成立时间先后顺序就否定在此情形下保证合同的效力，但此种模式真的会给保证人更多的抗辩空间，最好是在签订主债权债务合同时一并签订保证合同或者在主债权债务合同约定保证条款让保证人签署。
另外需要提示的是，针对保证合同在前、主债权债务合同在后的情形，保证人是对在后成立或者发生的债务进行担保，如果债务发生在担保之前，保证人对于在前发生的债务不承担担保责任。
模拟案情一【保证在前，民间借贷在后】：2022年1月1日，乙因资金周转需要向甲借款100万元，甲要求乙为该笔借款提供担保，遂乙找到丙为该笔借款提供连带责任保证。2022年1月10日，丙向甲出具《承诺书》明确为该笔100万元借款提供连带责任保证，没有约定保证期限。2022年1月20日，甲与乙签订《借款协议》，约定乙向甲借款100万元并于三个月后一次性还本付息。现乙未履行偿还义务，甲起诉乙、丙时要求丙承担保证责任是否可以成立？【不考虑保证期间经过、诉讼时效等问题】
模拟案情二【保证在前，买卖合同在后】：2022年1月1日，乙公司拟向甲公司购买某机械设备，甲公司考虑交易风险要求乙公司为该笔交易提供担保，遂乙公司找到丙公司为该笔交易提供连带责任保证。2022年1月10日，丙公司向甲甲公司出具《承诺书》明确为甲、乙双方之间就某台机械设备的交易提供连带责任保证，并提供股东会决议同意丙公司对外担保。2022年1月20日，甲公司与乙公司签订《机械设备买卖合同》，约定乙公司向甲公司购买某台机械设备，设备购买价款为100万元，设备运输前支付50%、交付后支付完毕剩余全部货款。现乙公司未履行剩余货款的给付义务，甲公司起诉乙公司、丙公司时要求丙承担保证责任是否可以成立？【不考虑保证期间经过、诉讼时效等问题】
答：目前针对保证合同在前、主债权债务合同在后的情形，保证人是否承担保证责任，有两种观点：第一种观点认为保证合同系主债权债务合同的从合同，保证合同先于主债权债务合同订立，则表明在保证合同成立时主合同并不存在，此时保证合同不具有具体性、确定性和特定性，故认为保证人对此可以不用承担保证责任。第二种观点认为我国法律并没有规定保证合同必须与主债权债务合同同时订立或者后于主债权债务合同订立，保证合同与主债权债务合同之间的主从关系不应理解为先后关系，且保证合同在前、主债权债务合同在后并不代表没有主债权债务合同的存在，故只要能够判定在前的保证合同与在后的主债权债务合同在主从关系的对应上能够形成高度的确定性、唯一性和关联性，则保证人应当对在后的主债权债务合同承担保证责任。
我支持第二种观点，理由在于：根据《民法典》第六百八十五条：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”的规定，保证合同的成立与主债权债务合同的成立在时间上并没有特定的先后顺序，即使存在“保证合同在前，主债权债务合同在后”的情形，也不是否定保证合同真实性或者合法性以及保证合同不成立的理由。
根据《民法典》第六百八十二条：“保证合同是主债权债务合同的从合同。”的规定，保证合同作为从合同，必须依赖于主合同而存在，必须与主合同成立一一对应关系。此时可能会让人困惑，如果保证合同先于主债权债务合同成立，那么在保证合同成立时主合同都不存在，那么保证合同是不是无效或者不成立的？从担保的从属性角度来看，似乎很容易找到答案，担保合同作为主债权债务合同的从合同，其本身并不能独立存在，而必须以主债权债务合同的存在为前提和依据，并随着主合同产生、变更和消灭。因此，主债权债务合同都未成立，担保关系也就无从谈起，更无须继续讨论担保合同的效力。
我个人对于基于担保从属性而一概否定在前担保的成立和效力之观点持否定态度，尽管担保合同是从属于主合同的从合同，但担保合同的当事人可以约定对将来债务提供担保【例如买卖合同中的担保条款，引入丙方为乙方向甲方承担的付款义务承担担保责任，此时买卖合同虽然成立但债务并未实际产生】，法律并没有规定其担保的主债务必须在担保合同成立时就已经存在，亦没有要求保证合必须在主合同成立后签订。对于主、从合同的签约顺序，法律并没有明确的规定。
由于“保证合同在前，主债权债务合同在后”可能会导致保证合同与主债权债务合同脱节，这也会造成和常规类型的担保在感觉上不一致的情况。因此保证合同与主债权债务合同是否能够形成高度的关联性和对应性，这是判断在前的保证合同是否系在后的主债权债务合同的从合同、在前保证人是否为在后债务承担保证责任的关键点。依据《民法典》第六百八十四条：“保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。”的规定，可以从保证合同所载明的担保债权数额是否确定、债权人债务人是否特定、债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件判断在前成立的保证合同是否为在后成立的主债权债务合同的关联合同，在后成立的债权债务合同是否有损保证人利益或者加重其保证责任。
个人观点：保证合同成立在前，主债权债务合同成立在后，并不代表没有主债权债务合同的存在或者主债权债务合同根本不成立。我国目前现行法律并未明确规定保证合同和主债权债务合同在成立上必须遵循主合同在前、保证合同在后的顺序，也没有因为保证合同在主合同之前就否定保证合同的成立或者效力，在借款前（或者主债务发生前）要求债务人提供担保亦符合当今的现状，属于民事行为和商业交易过程中的正常现象。
但由于保证合同成立在前，可能会使保证合同和主合同没有形成高度衔接，导致后续债权人和保证人在保证成立时债权数额是否固定、债权人债务人是否特定、债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证期间的起算等保证的重要方面发生争议，亦或者在后成立的主合同可能恶意加重保证人的保证责任，与保证人在保证合同成立时关于保证范围的意思相悖，在债权人要求保证人承担保证责任时保证人提出抗辩【保证合同成立时主合同不存在，保证合同不成立；保证合同并不是该份主合同的从合同，并非为该份主合同提供担保；主合同恶意加重保证人的保证责任，要求对全部或者部分保证责任进行免除】。因此，虽然我个人不支持单以成立时间先后顺序就否定在此情形下保证合同的效力，但此种模式真的会给保证人更多的抗辩空间，最好是在签订主债权债务合同时一并签订保证合同或者在主债权债务合同约定保证条款让保证人签署。
另外需要提示的是，针对保证合同在前、主债权债务合同在后的情形，保证人是对在后成立或者发生的债务进行担保，如果债务发生在担保之前，保证人对于在前发生的债务不承担担保责任。
